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NOVAS FRONTEIRAS DOS LITÍGIOS EM PROPRIEDADE INTELECTUAL DOS SETORES FARMACÊUTICO, AGROQUÍMICO E BIOTECNOLÓGICO

O ano de 2018 foi recheado de contendas, polarizando de um lado INPI e os titulares de pedidos e de patentes concedidas. Dentre as diversas e novas intervenções amici curiae do Grupo de Apoio Jurídico (GAJ) da ABIFINA, destacam-se aquelas havidas nos processos nos quais se discutiam exclusividades sobre o Humira, Mimpara, Sovaldi, Tecfidera e Fortéo, além da ação coletiva acerca do art. 32 da Lei da Propriedade Industrial (LPI).

Não obstante a inovação participativa, as colaborações da entidade aceitas pelo Judiciário no ano derradeiro atingiram o número expressivo de 12 admissões. Tais participações contemplaram os feitos sobre o VFend®, Isobutilgaba, Combigan®, Mycamine®, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5529, que cuida do parágrafo único do art. 40 da LPI.

No ano que findou, novas demandas foram intentadas pelos titulares de tecnologias, abrangendo debates sobre importantes produtos farmacêuticos, tais como Empetus®, Sovaldi®, Tecfidera®, Xarelto®, Tygacil®, Revlimid® e Valdoxan®, mantendo-se o padrão de progressão aritmética na distribuição de demandas por ano de atuação do GAJ. Seguindo tal expressivo quantitativo, foram julgados feitos estratégicos versando sobre o Taxotere® (a tese da inexistência de direitos de exclusividade mercantil, na forma do art. 70.9 do Acordo TRIPs), Valcyte®, Herceptin®, Lipitor®, Ivanz®, Depo-Provera®, Evista®, Actos® e Arava®. A despeito de tantos feitos adjudicados judicialmente, o precedente mais relevante adveio do julgamento do STJ do caso Soliris®, em que a não incidência da polêmica fonte normativa de dilatação dos prazos de vigência das patentes (o já mencionado parágrafo único do art. 40 da LPI) foi dirimida quanto às patentes mailbox. Em termos estatísticos, dos 13 principais julgamentos colegiados realizados no ano de 2018, apenas em três deles os interesses públicos primários (da concorrência e do acesso à saúde) saíram combalidos, deflagrando um índice de êxito da sociedade brasileira que foi superior a 76%.

Com relação às três perícias realizadas em feitos estratégicos sobre reversões de indeferimento do INPI: em duas delas o auxiliar do Juízo anuiu ao entendimento do INPI de que os pedidos não gozavam dos requisitos legais para a concessão da patente (com destaque para o processo do Pristiq®); enquanto em um deles o expert acabou por discordar da análise da autarquia federal (Diovan Amlo®).

Por sua vez, no tocante às dez estratégias mais comuns adotadas pelos titulares de pedidos de patente indeferidos no ano de 2018, notou-se

(i) uma tendência de evitar que as demandas sejam distribuídas no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), onde há varas e órgãos especializados e peritos com conhecimento em Propriedade Intelectual.

(ii) a defesa de que o técnico no assunto, para efeitos de atividade inventiva, seja profissional de formação distinta da tecnologia debatida (a exemplo de pedidos para que o perito do juízo seja um médico ou veterinário para averiguar invenções farmacêuticas para uso humano);

(iii) a adoção de que a suficiência descritiva faça-se presente mesmo diante de documentos de patente truncados e mal traduzidos;

(iv) tentativas de segmentação tecnológica em diversos pedidos de patente que cuidam do mesmo núcleo inventivo;

(v) a utência de pleitos de invalidade da decisão de indeferimento de patente, no qual o agente econômico colaciona quadros reivindicatórios jamais discutidos administrativamente;

(vi) o empenho do permissivo legal de que trata o art. 26 da LPI (para a divisão de pedidos de patente) visando a suplantar o prazo decadencial do termo, para modificação de quadros reivindicatórios (art. 32 da mesma Lei 9.279/96);

(vii) um espraiamento da estratégia de utilização de meros pedidos de patente visando a impedir a realização de licitações e pregões (o que é natural à Lei 8.666/93);

(viii) um ataque sistemático às políticas de desenvolvimento produtivo e de transferência de tecnologia, visando à perpetuação de uma relação de fornecimento e precatando a emancipação tecnológica dos poderes constituídos e dos laboratórios públicos;

(ix) o retorno das impugnações aos registros sanitários dos produtores de medicamentos genéricos e similares; e

(x) ataques pessoais aos peritos nomeados pelos juízos, em geral realizando impugnações “criativas” sobre suspeição com base em suas pretéritas vinculações institucionais com autarquias e fundações públicas.

Ou seja, percebe-se a sobreposição de estratégias no intuito de estabelecer controle sobre quem serão os órgãos julgadores (forum shopping); ampliar a cronologia acerca do marco de extensão dos quadros reivindicatórios; evitar experts que dominem o teor tecnológico debatido; cercear compras públicas e difusão tecnológica; e estender a duração dos processos administrativos visando a obter a prorrogação da vigência de patente eventualmente conferida.

No tocante aos conflitos versando sobre tecnologias agroquímicas, o ano de 2018 denotou: o empenho de patentes de processo em demandas de alegada contrafação tecnológica visando à obtenção de tutelas de urgência – ao estilo “fecha-se a fábrica” – pela previsão de inversão do ônus da prova (art. 42, §2º, da LPI); pedidos de segredo de justiça para cercear o acesso informacional às lides estratégicas; o ajuizamento de demandas de reversão de indeferimento quase cinco anos depois de terminado o processo administrativo (limite do prazo decadencial), pleiteando a incidência do dispositivo de prorrogação de vigência de patentes e trazendo insegurança ao mercado sobre a viabilidade daquela tecnologia; e a tentativa de majorar os prazos de data protection exclusivity da Lei 10.603/2002.

“Nada é mais perigoso do que premiar a criatividade de juristas e dar-lhes protagonismo, em desprestígio às boas políticas públicas de controle às exclusividades concorrenciais”

Em síntese, a judicialização dos conflitos de interesses – em todas as gamas de atuação da ABIFINA – segue escalonando em velocidade mais célere do que o trânsito em julgado das demandas ajuizadas em anos anteriores. Se porventura os convescotes de Brasília concretizarem suas projeções acerca da “metodologia” de superação do acúmulo de processos administrativos em trâmite perante o INPI (vulgo backlog), o campo de atuação dos órgãos julgadores será catalisado. Tal processo já foi iniciado com as obtusas resoluções 240 e 241/2019 por parte do INPI.

O sábio botafoguense Nelson Brasil costuma vaticinar que a pior política pública do segmento era o “discurso sobre a ausência de política pública industrial”. Se me fosse permitido aditar tal mantra, nada é mais perigoso do que premiar a criatividade de juristas e dar-lhes protagonismo, em desprestígio às boas políticas públicas de controle às exclusividades concorrenciais. Um INPI fragilizado e um Poder Judiciário assoberbado de lides técnicas – como são aquelas que lidam com patentes – só geram bem-estar social aos causídicos e seus clientes.

Autor: Pedro Marcos Nunes Barbosa | Sócio de Denis Borges Barbosa Advogados. Professor Doutor da PUC-Rio
Revista Facto | ABR-JUL 2019 | Edição 60